Der Provisionsanspruch des Maklers

 

Der Anspruch auf Provisionszahlung nach § 652 BGB entsteht mit Abschluß des Hauptvertrages und wird auch dann fällig. Dabei kommt es, z.B. im Falle eines Grundstückskaufes, nur auf den Abschluß des Kaufvertrages an und nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch.

Ob die Durchführung des Hauptvertrages nach Abschluß dann auch gelingt, ist für den Provisionsanspruch grundsätzlich unerheblich.

 

Übereinstimmung von Maklervertrag und Hauptvertrag

 

Für das Entstehen des Provisionsanspruches ist es allerdings nicht ausreichend, dass irgendein Hauptvertrag zustande kommt. Das bedeutet, dass der Abschluss des Hauptvertrages Folge einer dem Maklervertrag entsprechenden, auf den Hauptvertrag abzielenden Maklertätigkeit sein muss. Es muß eine Deckung zwischen dem beabsichtigten und dem tatsächlich zustandegekommenen Hauptvertrag vorliegen, eine völlige Identität ist dagegen nicht notwendig. Der abgeschlossene Hauptvertrag muß in sachlicher und persönlicher Hinsicht dem beabsichtigten Vertrag entsprechen, man spricht dabei von sachlicher und persönlicher Kongruenz.

 

Sachliche Kongruenz bedeutet wirtschaftliche Gleichwertigkeit. Für den Provisionsanspruch ist es dabei schädlich, wenn zwischen dem beabsichtigten und dem tatsächlichen Vertrag wirtschaftliche Ungleichwertigkeit besteht.

Eine wirtschaftliche Ungleichwertigkeit wird etwa angenommen bei Miete statt Kauf; Pacht statt Leasing; Miteigentumsanteil statt Kauf des gesamten Objektes. In all diesen Fällen ist ein Provisionsanspruch entfallen. Wirtschaftliche Ungleichwertigkeit wird bei einem beabsichtigten Kauf auch dann angenommen, wenn erst ein Vorvertrag abgeschlossen wurde oder sonstwie eine Anwartschaft entstanden ist. Ebenfalls wirtschaftlich ungleichwertig sind erhebliche Differenzen zwischen Preisvorgabe und tatsächlich erzielten Preis (in Zusammenschau der Rechtsprechung etwa 10 % ) oder Unterschreiten einer Mindestgrenze beim Preis.

 

Persönliche Kongruenz bedeutet, dass der erstrebte Vertrag mit dem von Kunden gewollten Vertragspartner und dem vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Dritten zustande kommt. Als persönlich gleichwertig werden Verträge angesehen, die mit Lebensgefährten des Auftraggebers oder nahen Familienangehörigen abgeschlossen werden. Dies gilt ebenfalls im Falle eines Vertragsschlusses mit einer GmbH selbst und nicht dem Geschäftsführer der GmbH.

 

In der Praxis kommt es aufgrund der Anforderungen an die sachliche und persönliche Kongruenz deshalb wesentlich darauf an, wie präzise die Wünsche des Auftraggebers festgehalten werden, denn entscheidend sind letztendlich die Interessen des Auftraggebers.

 

Wird ein abweichender Hauptvertrag geschlossen, kann eine Provision trotzdem aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Anpassung des Maklervertrages begründet sein. Hierbei sind jedoch etwaige Schriftformklauseln zu beachten. Diese Abrede kann jedoch nur individualvertraglich getroffen werden. Ein Hinweis in den AGB des Maklers reicht dabei jedoch nicht aus.

 

Wirksamkeit und nachträgliches Entfallen des Hauptvertrages

 

Als problematisch kann es sich erweisen, wenn der bereits geschlossene Hauptvertrag sich als unwirksam erweist oder nachträglich wieder wegfällt. Wie bereits beschrieben ist der  Provisionsanspruch vom Zustandekommen des Hauptvertrages abhängig, nicht jedoch von seiner Durchführung.

 

Dieser Grundsatz wird jedoch durchbrochen, wenn die Durchführung des Vertrages aufgrund einer im Vertragsschluss liegenden Unvollkommenheit wieder durchbrochen. Dies kann etwa im Falle einer Anfechtung, eines Rücktritts wegen Mangel oder einer anfänglichen Unwirksamkeit etwa aufgrund eines Formverstoßes oder eines gesetzes- oder sittenwidrigen Vertragschlusses geschehen.

 

Wird der Hauptvertrag wirksam von einer Vertragspartei etwa angefochten, etwa weil der Käufer eines Grundstückes vom Verkäufer arglistig getäuscht wurde, so gilt der Hauptvertrag als von Anfang an nichtig und der Provisionsanspruch entfällt ebenfalls.

 

Steht der Hauptvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung, so gilt der Vertrag erst mit Eintritt dieser Bedingung als wirksam. Gleiches gilt dann auch für den Provisionsanspruch.

Dies gilt insbesondere auch bei noch fehlenden behördlichen Genehmigungen (z.B. Gaststättenkonzession). Hängt der Hauptvertrag maßgeblich von der Erteilung dieser Genehmigung ab,  so ist der Provisionsanspruch auch erst bei Erteilung der Genehmigung entstanden.

 

Erwerb in der Zwangsversteigerung

 

Erwirbt ein Käufer ein Objekt nicht durch Kaufvertrag, aber durch einen Hinweis des Maklers in der Zwangsversteigerung, so entsteht im Gegensatz zum freihändigen Verkauf kein Provisionsanspruch. Der BGH begründet dies damit, dass ein Maklerauftrag auf den Abschluß eines Hauptvertrages gerichtet sei. Der Erwerb in der Zwangsversteigerung erfolgt jedoch nicht aufgrund eines Vertragserfolges, sondern aufgrund eines staatlichen Hoheitsaktes.

Eine Vereinbarung zwischen Makler und Auftraggeber auf ein Provisionsversprechen auch im Falle des Nachweises durch die Weitergabe von Informationen zum Erwerb in einer Zwangsversteigerung ist jedoch möglich.