Form des Maklervertrages

 

Ein Maklervertrag kann grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden. Dass heißt, der Vertrag muss nicht schriftlich abgeschlossen werde, sondern eine mündliche Vereinbarung ist ausreichend. Trotzdem ist es zum Zwecke der späteren Beweisbarkeit in einem eventuellen Streitfall immer sinnvoll, eine solche Vereinbarung auch schriftlich abzuschließen.

 

Eine Ausnahme von der Formfreiheit besteht jedoch dann, wenn mit dem Hauptvertrag gleichzeitig zum Abschluss eines Grundstückkaufvertrages verbunden ist. Dann greift die Formvorschrift des § 311 b BGB, dass heißt in einem solchen Falle ist immer eine notarielle Beurkundung notwendig. Unter solche beurkundungsbedürftigen Verträge fallen auch solche Verträge, in denen sich der Auftraggeber dazu verpflichtet, ein Grundstück zu festgelegten Bedingungen an jeden von dem Makler angeführten Interessenten zu verkaufen.

 

Allerdings ist zu beachten, dass mit Beurkundung des Hauptvertrages ein solcher Formmangel geheilt wird.

 

Eine weitere Ausnahme von der Formfreiheit ist dann gegeben, wenn in dem Maklervertrag empfindliche Vertragsstrafen oder eine Aufwendungspauschale bzw. eine erfolgsunabhängige Provision vereinbart werden soll. Ein solcher Vertrag ist formbedürftig, denn eine solche Abrede kann einen mittelbaren Zwang zum Abschluss eines Grundstücksgeschäftes darstellen.

Bei einem „Bemühungsentgelt“ handelt es sich Provision für ergebnislos gebliebene Bemühungen. Eine solche Vereinbarung ist nur dann formlos gültig, wenn und solange der Maklerkunde durch sie nicht in der Art und Weise unangemessen unter Druck gesetzt wird, dass eine freie Entscheidung ernsthaft gefährdet wird. Der BGH stellte dabei fest, dass solche Bemühungsentgelte grundsätzlich formlos gültig sind, aber die konkreten Aufwendungen deutlich unter der Provision im Erfolgsfalle liegen muss.

Eine Ausnahme von dieser Regel besteht dann, wenn außergewöhnliche Umstände möglicherweise auch schon bei niedrigen Grenzwerten vorliegen.

 

Inhalt eines Maklervertrages

 

Der Vertragsinhalt grundsätzlich frei. Der Auftraggeber ist auch nicht nach Vertragsabschluß an diesen einen Makler gebunden. Es steht ihm grundsätzlich frei, mehrere Makler zu beauftragen. Eine Ausnahme besteht dabei im Falle des Alleinauftrages (dazu später).

 

Bei der Unterzeichnung einer als „Objektnachweis“ überschriebenen Erklärung braucht der Unterzeichnende ohne Hinweis nicht damit zu rechnen, dass der Text eine Erklärung enthält, der Unterzeichnende verpflichte sich zur Zahlung einer Maklerprovision. Bei „Objektnachweisen“ handelt es sich in der Regel um Tatsachenerklärungen und nicht um Willenserklärungen bezüglich des Abschlusses einer Provisionsvereinbarung. Doch selbst wenn man eine solche Willenserklärung hier annehmen würde, so wäre doch in den meisten Fällen hier  eine überraschenden Klausel i.S.d. AGB-Rechts anzunehmen sein.

 

Ein wirksamer Provisionshinweis liegt z.B. vor, wenn der Makler dem Kunden ein Exposé mit einem ausdrücklichen Provisionsverlangen zusendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt.

 

Ein Hinweis auf die Provisionspflicht des Auftraggebers kann auch in den AGB des Maklervertrages enthalten sein. Sind diese wirksam in den Vertrag einbezogen, so reicht dies für einen Provisionshinweis aus.

 

Meldet sich ein Interessent auf eine Zeitungsanzeige des Maklers und fragt nach bestimmten Objekten aus der Anzeige, so ist hier noch kein Abschluß eines Maklervertrages zu sehen. Vielmehr möchte der Interessent weitere Informationen um zu entscheiden, ob die Objekte seinen Interessen entsprechen und ob er seinerseits dem Makler ein Angebot zum Abschluß eines Vertrages machen will (KG Berlin, Az. 2 U 1004/60). Anders verhält es sich nur, wenn der Interessent selbst eine Zeitungsanzeige aufgibt und ein Makler daraufhin ein Angebot zum Abschluß eines Maklervertrages macht. Bittet der Interessent dann ausdrücklich um die Benennung von Kaufgelegenheiten, so ist ein Maklervertrag zustande gekommen (KG Berlin, Az. 4 U 1504/56).

 

Der Makler muss deutlich machen, dass er eine entgeltliche Leistung gerade für den potentiellen Auftraggeber erbringen will. Zunächst können Käufer und Verkäufer davon ausgehen, dass die andere Seite den Makler bezahlt. Ein Kaufinteressent darf demzufolge soweit ihm nichts Gegenteiliges bekannt ist, davon ausgehen, das der Makler das Objekt, das er zum Verkauf anbietet, vom Verkäufer an die Hand bekommen hat und dass er deshalb mit der angetragenen Weitergabe der Information eine Leistung für den Verkäufer erbringen will (BGH, Az. IVa ZR 22/84).

 

Der Makler ist verpflichtet die Verhältnisse klarzustellen. Dies muss durch einen eindeutigen Hinweis auf die Provisionspflicht erfolgen. Etwaige Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des Maklers (BGH, Az. III ZR 296/00).

 

Die Beweislast für den Abschluß und den Inhalt eines Maklervertrages trägt der Makler.

 

Wirksamkeit des Maklervertrages

 

Ein Maklervertrag kann aus verschiedenen Gründen unwirksam sein, z.B. auf Grund der fehlenden Form bei einem formbedürftigen Maklervertrag oder auf Grund seines Inhaltes, weil er entweder gegen ein Gesetz verstößt oder sittenwidrig ist. Ein Maklervertrag kann z. B. dann sittenwidrig sein, wenn die Provision in einem auffälligen Missverhältnis zur erbrachten Leistung steht. Dies wird dann anzunehmen sein, wenn die Höhe der Provision mehr als das doppelte der üblichen Provision entspricht. Allerdings kann es Umstände gegen, wonach sogar eine Provision von 29 % des Kaufpreises von der Rechtsprechung anerkannt wurde.

 

Ein anderer Fall der Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn der Auftraggeber durch die Ausgestaltung des Vertrages in seiner Entscheidungsfreiheit zu sehr eingeschränkt wird und damit eine sogenannte Knebelung vorliegt. Dies wird regelmäßig dann angenommen, wenn sich der Auftraggeber langfristig oder ausschließlich an den Makler bindet, aber auch dann, wenn durch bestimmte Abreden die Gefahr besteht, dass der Makler der „eigentliche Herr des Geschäftes“ ist und so selbst die Höhe seiner Provision bestimmen kann.

 

Provision und Aufwendungsersatz

 

a) Provision

 

Grundsätzlich ist für die Höhe der Provision die vertragliche Vereinbarung ausschlaggebend. Für gewöhnlich wird dabei ein Prozentsatz des Kauf- oder Mietpreises vereinbart. Die übliche Höhe dieses Prozentsatzes kann dabei regional unterschiedlich ausfallen, der Durchschnitt liegt im Bundesgebiet bei 3-6 %.

 

Eine ausdrückliche Vereinbarung zur Provisionszahlung ist jedoch nicht erforderlich. Fehlt eine solche ausdrückliche Vereinbarung, so greift § 653 I BGB ein. Danach gilt eine Provision als stillschweigend vereinbart, wenn der Makler die Leistung üblicherweise nur gegen eine Vergütung erbringt. Dies ist insbesondere bei gewerblichen Maklern anzunehmen.

 

Ist neben der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit eine weitere Leistung, wie z.B. eine Beratungstätigkeit geschuldet und soll diese getrennt vergütet werden, so ist zu empfehlen die einzelnen Leistungen gesondert genau zu beschreiben und eine gesonderte Vereinbarung über weitere Leistungen insbesondere hinsichtlich der Vergütung dieser Leistungen zu treffen.

Sollte dies nicht erfolgen, so kann es passieren, dass die Beratungsvergütung erst im Erfolgsfalle geschuldet wird.

 

Fehlt eine Vereinbarung über die Höhe der Provision, so findet sich im Gesetz (§ 653 II BGB) eine Rangfolge nach der die entstandene Provision ermittelt werden soll.

Nach dieser Vorschrift ist zunächst danach zu fragen, ob eine Taxe für eine bestimmte Tätigkeit existiert. Untereiner  Taxe ist ein behördlich festgelegter Preis zu verstehen. Eine solche Taxe gibt es aber regelmäßig im Bereich der Tätigkeit eines Maklers nicht.

Fehlt eine taxmäßige Bestimmung der Provision ist dann nach dem üblichen Lohn zu fragen. Der übliche Lohn ist die verkehrs- und ortsübliche Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, also dass, was ein durchschnittlicher Makler in dieser Region als Provision  erhalten würde. Die Üblichkeit kann dabei, wie bereits erwähnt, unterschiedlich je nach Tätigkeit und Region ausfallen, so dass eine übliche Provision immer im Einzelfall zu betrachten ist.

 

b) Aufwendungsersatz

 

Im Gegensatz zur Zahlung einer Provision muß der Ersatz von eventuellen Aufwendungen des Maklers vereinbart werden (§ 652 II 1 BGB). Eine solche Vereinbarung kann sowohl individualvertraglich, als auch in den AGB enthalten sein.

 

Mittels einer Individualvereinbarung kann ein Aufwendungsersatz als erfolgsunabhängige Provision ausgestaltet werden.

 

Soll ein Aufwendungsersatz in AGB vereinbart werden, so knüpft die Rechtsprechung daran strenge Voraussetzungen. Der Aufwendungsersatz muß sich danach wirklich und ausschließlich auf den Ersatz des konkreten Aufwandes beziehen.

Wenn diese Voraussetzungen beachtet werden, dann ist auch formularvertraglich ein erfolgsunabhängiger Ersatz der Aufwendungen möglich.

Dabei ist zu beachten, dass die Höhe des Aufwendungsersatzes nicht als ein bestimmter Anteil an der Preisvorstellung, Wert oder erzielten Preis ausgestaltet sein darf. Bei Pauschalierungen ist ein Höchstbetrag anzugeben (BGHZ a.a.O)

 

Die laufenden Kosten des Makler wie z.b. Büromiete oder Personalkosten sind jedoch keine Aufwendungen. Darunter fallen die Post- und Schreibgebühren, Reisekosten oder Veröffentlichungskosten bezogen auf ein konkretes Objekt.

 

Ein bloßes Zahlungsversprechen des Kunden für die Bemühungen des Maklers ist zu unkonkret und würde wieder zu einer erfolgsunabhängigen  Provision führen, diese ist im AGB-Recht jedoch nicht zulässig.

 

Pauschalbeträge in Höhe der vollen Maklergebühr können nicht vereinbart werden.

 

Beendigung des Maklervertrages

 

Bei der Beendigung des Maklervertrages ist zwischen einem befristeten und einem unbefristeten Vertrag zu unterscheiden. In der Praxis werden, abgesehen von Alleinaufträgen, in der Regel auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

 

Ein befristeter Vertrag endet durch Zeitablauf, Zweckerreichung oder durch die einverständliche Aufhebung des Vertrages. Eine Kündigung eines befristeten Vertrages ist nur unter bestimmten schwerwiegenden Umständen möglich.

 

Ein unbefristeter Vertrag kann vom Auftraggeber in der Regel ohne Wahrung einer Frist widerrufen werden. Kommt ein Hauptvertrag nach dem Widerruf des  Maklervertrages zustande, so kann ein Provisionsanspruch trotzdem entstanden sein. § 652 BGB setzt nicht voraus, dass der Hauptvertrag während eines wirksamen Maklervertrages geschlossen wurde.